在国内设家族信托安全吗？境内外家族信托的信托成立有效性比较研究

编者按：不久前，一单家族信托财产执行异议案（以下简称“涉案家族信托”）【注1】受到了整个家族财富管理行业的广泛关注。我们观察到法院、诉讼发起人、信托当事人对信托法律法规及信托合同约定之下信托财产独立性存在不同的认知，也看到业界对信托财产独立性的严谨讨论，同时不少针对境内信托实现私人财富隔离风险能力的质疑借此案反扑，客户面对各种立场的观点，难免对家族信托心生疑虑。

为了梳理案件的脉络，厘清国内外家族信托的相关规定，粤财信托家族办公室携手法律合规部，将通过《在国内设家族信托安全吗》系列文章，结合4年境内家族信托【注2】的实践经验，以涉案家族信托的研讨出发，就家族信托设立的有效性、信托财产独立性、信托受益人权益保护分别进行境内外信托比较研究，以更客观中立的态度评价境内家族信托在财富管理与传承服务中的价值、定位及未来发展的方向。

本期我们将谈论的是境内外家族信托的信托成立有效性比较研究。

一、案件回顾与涉案家族信托剖析

首先，我们先用一幅图呈现案情脉络：

案情中，原告杨某向法院提出不当得利之诉，法院做出的判决中冻结标的包含被告张某作为委托人设立的财富传承财产信托项下的信托资金。正是此冻结信托财产的判决和被告张某对此提出异议掀起这场围绕信托的热议。

涉案信托成立于2016年，当时家族信托还处于国内起步阶段，被称为开启家族信托元年的银保监“37”号【注3】文尚未面世，基于公开信息，我们对这单信托的框架和该信托几个影响面较大的机制做了如下设想。

有评论认为杨某应以张某设立信托的资金来源非法且损害其利益，先诉信托信托无效，信托撤销后，信托财产返回张某后，再诉张某不当得利，进行相应资产冻结。也有评论质疑法院模糊信托财产独立性的概念，没有正面回答张某的异议。更有文章认为法院的冻结令是对境内家族信托的财产的隔离与保护功能的一次否定，甚至有违《信托法》的规定与信托精神，很快我们也听到客户的疑问：“是不是境外家族信托更安全呢？”那么何为安全呢，我们认为是信托设立有效性标准明确可执行，信托财产独立性评判与执法标准合理可执行，信托受益人权益保障有可行措施。虽涉案信托审判过程几乎未涉及信托有效性的评判，但信托财产的独立性显然是以信托有效设立为前提。本文作为系列第一篇，将从信托设立有效性进行境内外对比研究。

二、境内外信托有效成立判断标准比较

（一）英美法系下的信托有效成立要件：确定性原则

近年来，境内知名企业家，尤其是科技创新类企业寻求境外上市，在上市公司的招股说明书经常能见到红筹架构以境外信托作为架构顶层，从而实现创始人家族资产隔离及税务筹划的效果。贝壳前董事长左晖生前完成境外家族信托+境外红筹架构，间接控制上市公司26.2%的股权，他的离世并未影响家族对上市公司的持股。

境外信托种类繁多，不同法域下的信托法也有差异，但基础的信托法理、对信托设立有效性的判断却是基本一致，而人们常说的境外信托的优越性更多体现在境外对信托设立的有效性有一套较完备、准确的标准及丰富判例。

在著名的Knight v. Knight判例中，英国衡平法院确立了英美法系延续至今的信托有效设立的原则：

要件一，境外信托设立的目的合法合理性且委托人有设立信托的真实意愿。境外对委托人设立信托真实意图的审查非常广泛。经典案例Rahman v Chase BankTrust Company Limited（1991）【注4】，因委托人保留过广泛权利达到了完全控制的程度，因此法院反证委托人主观缺乏设立信托的意愿，因此信托判定自始至终无效。

要件二信托财产合法依规置入信托以及要件三信托受益人必须明确，且与委托人利益关系合法合理。这两大要件显然是信托实现目的的必要条件，无需赘述。

如涉案家族信托放在境外，相信境外法院将以这三个标准去审判家族信托的有效性。4年内信托财产下降60%，受益人变为本人监护下的子女，委托人满5年可单方撤销信托，种种安排与财富传承信托目的相矛盾。法院有理由认为信托目的与信托实际管理不符，委托人设立信托目的存疑，判决信托自始无效。

再看中国大陆《信托法》的约定，不难发现，境内外对信托设立有效性的判断原则和标准基本一致。

（二）中国《信托法》下信托有效成立的要件：两个合法性一个确定性

设立信托的确定性和有效性的要求，我国《信托法》亦有对应规定【注5】，而境内信托公司为确保家族信托设立有效性，一般从信托目的合法合理性以及信托财产的来源合法合理性进行充分尽调与论证。

1.合法的信托目的

何为“合法的信托目的”？《信托法》从反面给出答案，非法目的，即违反法律、行政法规等强制性、禁止性规定及损害社会公共利益的目的。其中，损害社会公共利益对应《民法典》第八条中公序良俗中的社会公共秩序。不属于非法目的，即合法。

涉案家族信托，婚外人士张某设立信托保障非婚生子女，信托目的并不违背公序良俗，在中国《信托法》之下，信托目的合法。

相比境外广泛地审判委托人设立信托的真实意愿，境内《信托法》规定的导致信托无效的六种情形集中于诉讼或逃避债务的信托目的，对于设立信托导致违背公序良俗情形，信托直接判定无效并未明确。回顾涉案信托的法院裁判，在原告未起诉涉案信托无效的情况下，法院出于涉案家族信托4年内信托财产分配近六成，满5年委托人保留撤销信托权，进而质疑信托设立真实目的的合法性。为防止信托本金被委托人张某转移损害杨某利益，法院冻结信托本金，同时，法院最新的裁定书中止了对非婚生子收益分配的冻结。法院的两次裁定都体现了法院对各方利益的平衡及对信托真实目的合法性的把握。

由此案延伸，实践中，信托公司更关注委托人是否存在滥用家族信托以恶意逃避个人债务或实施如洗钱等犯罪行为，而客户同样关注哪些负债情形会直接导致信托被撤销或被判无效。

《信托法》第12条明确设立信托损害债权人利益，债权人有权撤销信托，但未给出明确执行指引，而境外，针对恶意避债，欺诈转让的立法成熟，对我们或有一定参考意义。

英美法系最早的欺诈转让立法是1570年的《伊丽莎白法案》，随后《统一欺诈转让法》对法律保护的债权人范围作了进一步缩小为包括财产转移前已存在的债务人以及可合理预见的潜在债务人，但不含财产转让之后才发生且不可预见的债务人。实操当中怎么去判断呢，In re Seitz案是业界常引用的一个适用于美国《统一欺诈转让法》的判例。本案经过如下图示：

从In re Seitz 案件及法院的裁判观点，可总结三点预判委托人通过信托规避已存在或可预见的债务风险的情形：

境内信托公司展业中，常以公开可查询的征信报告披露的个人信贷和担保作为个人债务审核要件，再通过合理性验证，逐步靠近委托人设立家族信托的真实目的与意愿。受托人的勤勉尽责，实际上是对信托设立有效性的一道保障。

从委托人的角度来看，委托人则应特别注意向信托转让财产的时机选择，做好财富保护和个人及家族商业经营的时间规划，并谨慎保留委托人的权利，保障信托财产独立性。

2.委托人合法所有的财产

（1）如何理解委托人合法财产

合法财产对立面即非法所得。委托人获得资产的合法合规性是审查关键。

实践中，我们需要关注的一个情况是，资产代持人设立家族信托。资产代持的动机可能出于婚姻、债务等原因，希望资产由婚姻或债务关系之外的第三方代持资产并设立信托，从而达到与潜在风险达到完全隔离的效果。

对于上述情况，信托公司特别关注资产转移的合法合规性，进而推断代持关系合法合理性。正如前文提及的涉案家族信托判例，假设委托人设立信托的资金为第三方婚内财产转移所得，而该笔财产的转移未征得配偶同意，则设立信托的财产很可能被认定为委托人非法所得，进而损害了杨某的利益。

同一道理，婚内将夫妻共同财产转移给父母、兄弟等，均应在征得配偶同意，并加以《赠予协议》、《代持协议》等明确财产转移的性质、代持双方的权利义务等，以免日后争议。

（2）如何理解委托人“所有”的财产

《民法典》第240条规定所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。信托实践中，为保障信托财产有效置入信托，委托人“所有”的财产，着重关注标的财产是否在委托人名下合法持有，委托人具有完全处置权的财产。

实践中，尤其保险金信托，对于是否需要委托人夫妻双方同意以保险合同受益权设立信托，常有分歧。信托公司依旧关注委托人对保单受益权是否有完全处置权。从保险合同层面看，信托委托人作为投保人及被保人确实具有完全处置权。但穿透到保单本身，若保单以委托人夫妻共同财产缴纳保费，即该保单形成的保险受益权的形成源于夫妻共同财产，保险受益权置入信托应取得夫妻双方一致同意，以免在夫妻一方不知情情况下设立信托，损害保单原受益人的利益，引发未来不必要纠纷。

总体而言，境内家族信托发展历程尚短，所依托的法律法规也有待完善，然而通过境内外信托设立有效性原则的对比不难看出中国《信托法》的立法条文、信托公司实践中对信托目的合法性、信托财产合法所有的评判标准与境外信托法达到基本一致，而在本案中，法院虽在程序上存在一些不妥当之处，然从实质正义的角度，未违背信托的根本法理。

从一个新生事物发展的规律来看，推动家族信托不断完善的显然是众多信托从业者兢兢业业去做正确的事情，在实践中，在法律法规准则下不断探寻行业准则，甚至需要在不断出现的法律判例中摸索标准与答案，最终形成有效的行业监管体系，促进家族信托朝着更有序、健康的方向发展。

作者：

粤财信托家族办公室 罗思婕

粤财信托法律合规部 雷慧剑