法规明确高管任职勤勉尽责义务 高管兼职干扰独立性或触监管红线

《金证研》法库中心 先竹/作者 幽树/风控

公司董事、监事、高级管理人员分别执掌公司的决策权、监督权、执行权，在很大程度上实际控制公司的运营。其中高级管理人员作为公司的实际经营管理的“执行”人，其重要性不言而喻。

现实生活中，由于种种主、客观原因，公司对员工职位的命名具有广泛、普遍的泛“经理”化现象，如“销售经理”“业务经理”“部门经理”甚至“部门总经理”等，或均非公司法中规定的“经理”，亦非公司“高级管理人员”。

据《中华人民共和国公司法》（2018年），高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。可见，公司高级管理人员是特指的对象。

而法律上对董监高任职也有一定的要求，且对于公司内部高级管理人员职位兼任，法律也有明确规定。

一、公司法明确任职要求及权利义务，高级管理人员对公司应忠实勤勉

据《中华人民共和国公司法》（2018年）第一百四十六条，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。

此外，《中华人民共和国公司法》（2018年）还规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

而具体的不得有行为包括：挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。

可见，公司法对董监高的任职要求及其权利义务有着明确规定。需要指出的是，高级管理人员作为公司日常事务的管理者，其任职兼职要求更是最为严格，高级管理人员有对公司勤勉尽责的义务。

而法律对高级管理人员职位兼任方面也有明确规定。

二、高级管理人员不得兼任监事，国资企业经理同时任职董事长需经同意

据《中华人民共和国公司法》（2018年）第五十一条规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。据《上市公司章程指引》（2019年）一百三十五条规定，董事、经理和其他高级管理人员不得兼任监事。

而据《中华人民共和国企业国有资产法》（2008年）第二十五条，对于国有独资企业以及国资控股企业，除了董事、高级管理人员不得兼任监事外，未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。

可以看出，法律明确规定董事、高级管理人员均不能兼任监事，而国有独资或国资控股企业中经理能否同时任职董事长则需经出资人职责机构或股东会同意。

另一方面，上市公司的人员应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，而高级管理人员在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业任职方面，法律上同样有明确的规定。

三、高级管理人员不得在控股股东处，担任董事监事外职务

2006年5月17日，《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年）经中国证券监督管理委员会第180次主席办公会议审议通过，正式公布。其中，《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年）第十六条规定：发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

而2020年7月7日，中国证券监督管理委员会对《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年）作出了最新的修改，而最新的《首次公开发行股票并上市管理办法》（2020年）仍规定，发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。

同样，2009年10月15日，证监会发布了《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》（2009年），其中，该法律明确提出上市公司的人员应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他公司。公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪，上市公司的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

2020年6月12日，证监会发布了最新版《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》（2020年），最新规则中直接指出上市公司应当与控股股东、实际控制人及其关联人的人员分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。

可见，《首次公开发行股票并上市管理办法》及《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》对发行人人员的独立性十分看重。最新版《首次公开发行股票并上市管理办法》中提到的“在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求”，而监管层对招股书中应当披露的基本要求恰又包含对高级管理人员任职要求的规定。

据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》（2015年）第五十一条人员独立方面要求，发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》（2020年）第六十二，发行人应分析披露其具有直接面向市场独立持续经营的能力。人员独立方面，发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

无独有偶，《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》（2019年）第六十二条对人员独立中高级管理人员任职方面亦与上述有着同样的要求。

此外，据《上市治理准则》（2018年）第六十九条上市公司人员应当独立于控股股东。上市公司的高级管理人员在控股股东不得担任除董事、监事以外的其他行政职务。控股股东高级管理人员兼任上市公司董事、监事的，应当保证有足够的时间和精力承担上市公司的工作。

也就是说，法律明确规定高级管理人员只能在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任董事或监事，而发行人的财务人员不能在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

另一方面，总经理作为公司日常经营管理活动负责人，证监会对总经理的任职提出了更高的要求。

四、总经理必须专职，高管未经同意不得在外任职同类业务

据证监会发布的《关于上市公司总经理及高层管理人员不得在控股股东单位兼职的通知》，上市公司的总经理必须专职，总经理在集团等控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。

可见，证监会要求上市公司的总经理必须专职，而另一方面，其他高级管理人员在外任职亦有相关要求。

据《中华人民共和国公司法》（2018年）第一百四十八条，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

此外，据《中华人民共和国企业国有资产法》（2008年），对于国有独资企业以及国资控股企业，未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。

也就是说，公司总经理需要专职，而其他高级管理人员是否能在外兼职需结合具体情况，而高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务须经股东会、股东大会同意。

五、派瑞股份“被曝”高管兼职，红阳能源因人员独立被证监会“点名”

对于高级管理人员任职，相关法律法规做了明确的规定。对于上市公司或拟上市公司而言，其高级管理人员在任职方面亦需要严格遵守上述规定。而若拟上市公司总经理存在违规兼职的情况，其在上市前夕需对此进行清理。

据上纬新材料科技股份有限公司（以下简称“上纬新材”）首次公开发行股票并在科创板上市招股说明书（以下简称“上纬新材招股书”），2018年11月至上纬新材招股书签署日2020年7月21日，蔡朝阳为上纬新材总经理。

2018年11月至2019年11月期间，蔡朝阳却同时担任上纬新材与控股股东子公司上纬企业股份有限公司（以下简称“上纬企业”）总经理职务。

对此，上纬新材招股书解释称，上纬企业已在筹划进行注销，蔡朝阳未及时辞去上纬企业的总经理职务。上纬企业除少量研发及贸易业务外，无其他经营性业务，兼职期间蔡朝阳主要工作精力及时间均投入到上纬新材。蔡朝阳已于2019年11月辞去上纬企业总经理职务，而上纬企业注销工作已于2020年4月14日完成。

无独有偶，另一拟上市公司亦在上市前夕紧急清理高管兼职违规情形。

据关于西安派瑞功率半导体变流技术股份有限公司（以下简称“派瑞股份”）首次公开发行股票并在创业板上市的发行保荐工作报告（以下简称“派瑞股份保荐报告”），报告期内，派瑞股份董事长兼总经理陆剑秋曾在控股股东西电所任所长，派瑞股份副总经理白继彬在控股股东西电所任副所长。

而后因《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2015年修订）》中关于人员独立性的要求，派瑞股份控股股东西电所唯一出资人陕西科技控股集团有限责任公司于2016年10月10日，同意白继彬辞去其在西电所所任职务。

此外，2016年11月18日，陕西科技控股集团有限责任公司委员会亦发文决定陆剑秋不再担任西电所党委书记和所长职务。

可见，拟上市公司高级管理人员兼职是否合法合规，是保荐机构重点核查工作之一，拟上市公司应在上市前清理高级管理人员兼职违规情形。

实际上，除了兼职合法合规性外，高级管理人员兼职或还牵涉到发行人与控股股东间独立性问题。

2019年1月13日，上市公司辽宁红阳能源投资股份有限公司（以下简称“红阳能源”）因人员、业务、财务未按规定与其控股股东沈阳煤业集团有限责任公司（以下简称“沈煤集团”）保持独立，被中国证监会辽宁监管局采取责令改正的行政监管措施。

据《辽宁红阳能源投资股份有限公司关于公司和控股股东及相关人员收到辽宁证监局行政监管措施决定书的公告》，红阳能源经证监会检查，发现存在以下问题：一是在公司治理方面，红阳能源分别在人员方面、业务方面、财务方面未按规定与控股股东沈煤集团保持独立，具体表现为：红阳能源副总裁同时在沈煤集团担任安监局局长；沈煤集团通过定期召开办公会议及经理办公会的形式研究红阳能源日常经营事项，干扰红阳能源的独立运营；沈煤集团通过设定财务指标及对红阳能源下属部门下达任务的形式，干扰红阳能源务独立；二是在内部控制方面，红阳能源存在被沈煤集团非经营性占用资金问题，红阳能源通过子公司多笔资金间接被沈煤集团非经营占用，并未收取任何资金占用费用，虽截止现场检查期间相关资金已全部返还公司，但该行为没有经营性实质，构成沈煤集团非经营性占用红阳能源资金。

对上述检查存在的问题，辽宁证监局对红阳能源采取责令改正的行政监管措施。要求红阳能源高度重视上述问题，严格按照《上市公司治理准则》，完善公司内部控制制度、提高规范运作水平，并在在收到责令改正决定书之日起30日内向辽宁证监局报送书面整改报告。

需要指出的是，辽宁证监会同时也对沈煤集团做出了责令改正的监管措施，而具体缘由包括沈煤集团在人员方面干扰红阳能源独立性，沈煤集团安监局局长（副总裁）夏洪满，同时在红阳能源担任高级管理人员。

也就是说，辽宁证监局对红阳能源采取责令改正决定书中，所称红阳能源副总裁同时在沈煤集团担任安监局局长，该副总裁即指夏洪满。

而红阳能源收到责令改正书后也立刻做出了回应，2019年1月18日，红阳能源发布了《红阳能源第九届董事会第十九次会议决议公告》，据公告文件，红阳能源第九届董事会第十九次会议通过了《关于解聘及聘任高级管理人员的议案》，其中，议案内容包括：根据工作需要，经研究决定，解聘陶明印的常务副总裁职务、解聘夏洪满、焦文德、赵培贞、陶勇、蒋凤辰、周长的副总裁职务；解聘巩方海的财务总监职务；解聘梁俊义的总工程师职务。

现实生活中，上市公司高级管理人员存在在控股股东中担任除董事、监事的职务情形，不惜以身试法。而母庸置疑的是，高级管理人员在外兼职行为一直是证监会重点关注事项，并受相关法律法规的监管和约束。而高级管理人员作为公司的实际经营管理的“执行”人，高级管理人员在外任职应遵法守法，对其所任职公司勤勉尽责。