健全家族财富管理与传承的法律环境

修改《信托法》、完善我国信托税收法律制度的提案成了2021年两会的热点话题。社会各界已逐渐认识到完善信托及信托税收法律环境对于发展我国财富管理行业、保障家族财富有序传承的重要性。实际上，在境外，基金会和信托一样，也是一种财富管理与传承的有效法律工具，因此我们应该从完善财富管理与传承的整体法律环境的角度看问题，对涉及到我国财富管理与传承的信托、基金会、慈善、税收等法律环境进行系统的完善。

一、建立健全家族信托的法律支持环境

对于信托公司开展的营业信托，中国银保监会和中国信托业协会发布了一系列监管规章和行业指引文件，基本上做到了有章可循。家族信托是民事信托的重要组成部分，由于各种原因，我国一直没有为民事信托功能的充分发挥提供适宜的法律环境，导致一些民营企业家将家族信托设立在法律环境非常宽松的离岸金融中心，造成了我国民间财富外流的风险。家族信托的受托财产主要以不动产、动产、股权、文物、字画等非现金类资产存在，家族信托在有效设立、当事人的权利义务、对特殊种类信托的规制等方面与营业信托有很大的不同，在我国还存在很多的法律障碍，亟需完善。

建立与国际接轨、统一的信托登记制度

将“登记生效”变更为“登记对抗”制度。我国《信托法》第十条规定，“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”该条款确立了我国设立信托的“登记生效”制度，即委托人以“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的”财产设立信托，如果不进行信托登记，则不产生设立信托的法律效力。我国《信托法》规定的“登记生效”制度不仅背离了私益信托的隐秘性与相对性特征，与大陆法系已经建立信托登记制度的国家或地区实施的“登记对抗”制度不符，也远远落后于我国日益成熟的物权登记理论与实践，对以不动产、股权、知识产权等财产设立家族信托制造了法律障碍。因此，应将“登记生效”制度变更为“登记对抗”制度，即将委托人设立家族信托看做一种民事法律行为，如符合《民法典》的民事法律行为要件就生效，进行信托登记，仅具有对抗第三人的法律效力。

建立统一的信托登记体系。由于《信托法》并没有对信托登记的内容、登记机构、登记程序进行规定，导致我国统一的信托登记制度至今没有建立起来。目前学术界已经普遍认同信托登记的二重性理论，即信托登记除了物权变动登记之外，还需将信托法律关系予以登记和公示。信托登记不同于物权变动登记，信托登记的目的首先是加强对受益人利益的保护，其登记的内容是信托法律关系，需要对登记的内容真实性、合法性进行实质性的审查；而物权登记的目的是要保护交易的第三人，登记的内容仅是物权的种类、规格、权属及权属的变动内容，物权登记部门一般只对登记的内容进行形式审查。

因此，从保障信托登记的法律效力及效率的角度来看，我国非常有必要设立统一的信托登记部门。为了建立信托产品发行、交易登记及信托业监管信息服务平台，银保监会批准设立了中国信托登记有限责任公司（以下简称“中信登”），但中信登进行以不动产、知识产权、公司股权等家族信托的登记业务与其金融机构的职能不符，家族信托是量身定做的“非标准化”产品，登记时需要对其信托目的、信托财产的合法性、真实性进行实质性审查，对登记机构的法律专业性要求很高。而中信登的登记对象是营业信托机构的“标准化”产品，通常采取在线的形式审查的登记方式，对登记机构及工作人员的法律专业性要求不高。

《公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”信托登记的核心工作是登记机构对委托人设立信托的意图，对以合同、遗嘱等民事行为设立信托的真实性、合法性进行确认，对拟成立的信托法律关系的合法性，信托契据等法律文书的真实性进行实质性的审查。上述信托登记实质性的核心审查工作非常适合《公证法》对公证机构的职责定位。

因此，公证机构是比较理想的民事信托与慈善信托的统一登记机构。可以与从事营业信托与金融产品信托登记的中信登一起，构成我国统一的信托登记体系。进行信托登记后，信托财产可以在物权登记部门办理信托财产转移给受托人的物权变动登记手续。由于家族信托具有一定的私密性，家族信托登记的内容应该只对信托财产、受托人、受托人的管理及处置权限进行公示，以达到私密性信息保护与交易安全保护两者价值的平衡。

对家族信托法律关系人的权责明晰定位

委托人对信托保留的权限应限制为“监督权”。在正常的信托关系中，受托人负有管理和分配信托财产的责任，如果受托人不能够独立管理信托财产，信托就有可能成为第二个代理制度。在英美法系，委托人保留过度控制权的信托被认为是“虚假信托”。委托人一旦设立信托，就只具有对受托人履行信托管理职责的监督权。我国《信托法》将要求受托人调整信托财产管理方法的权利、对不当信托行为的撤销权、选任新受托人的优先权以及解除信托的权利赋予了委托人，不仅使设立的信托关系面临不稳定性，而且很容易让人误解委托人也可以直接行使信托事务的管理权。这也是造成我国信托和代理很难区分的重要原因，使家族信托成为委托人的“通道”。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）禁止信托公司在过渡期后再经营通道业务，家族信托的“通道”架构安排也将会面临信托无效或者被穿透的风险。

我们应该对《信托法》中赋予委托人的权利进行限制，除保留适当的监督权外，禁止委托人直接行使对信托财产和信托事务的管理权。同时增设民事信托的“保护人”，委托人也可担任保护人，此时委托人的身份不是“原信托财产所有权人”，而是基于信托文件授权的“受信人（Fiduciary）”，在信义义务与信托文件的约束下行使监督权。

明确受托人的民事主体地位及职责。在英国，其成文信托法就是《受托人法》，其信托法律关系主要围绕受托人的权利义务关系而展开。美国《统一谨慎投资人法》对受托人违反“谨慎投资人义务”的判断标准与赔偿标准进行了规定。我国《信托法》对受托人的权利、义务及其法律责任仅仅作了原则性规定。《资管新规》以及中国信托业协会组织制定的《信托公司受托责任尽职指引》，只是从打破刚性兑付及行业监管的角度对信托公司承担受托责任是否尽职和免责进行了规定，而没有对受托人承担的“信义义务”内容以及违反该义务的赔偿标准进行规定。

因此，我国急需制定一部站在市场中立立场而不是金融监管者立场的《受托人条例》，对信托特别是民事信托、慈善信托的受托人的资格、权限、应尽的“信义义务”、违反“信义义务”的判断标准与赔偿标准进行详细的规定。让因不尽受托职责的受托人时时面临经济赔偿的压力，使受托人包括信托公司真正成为委托人信任，忠实于受益人，能够胜任受托事项、敢于担责的民事主体，而不是沦为行业保护、只注重合规与免责的监管对象。只有这样，委托人才能将家族财产委托给适合的受托人进行管理和经营。

完善受益人与受益权保护制度。在英美法系中，受益人对信托财产享有衡平法上的所有权，信托必须有确定的受益人。如果没有受益人，信托就没有施惠的对象。当受托人不履行职责时，就没有人要求强制实施信托。这就是英美法系的“受益人原则”。受营业信托主要为自益信托的影响，我国《信托法》将本该属于受益人的权利赋予了委托人，抑制了受益人本应该拥有的权利。《信托法》赋予了委托人对不当信托行为的撤销权和解除信托的权利，这两种权利实际上应该由受益人行使更为合理。《信托法》也规定了一些委托人和受益人均可以行使的权利，由于受益人处于弱势地位，事实上委托人具有行使上述权利的优先权。我们应该借鉴国际上通行的信托法规则，借鉴英美法系特别是离岸信托中的“执行人”制度，日本信托法中的“受益人代理人制度”，以受益权和要求执行权为核心对受益人权利体系进行重构。

二、赋予基金会家族财富管理与传承功能

基金会被誉为大陆法系的信托，是公司和信托的结合体，被大陆法系国家广泛运用进行家族财富管理与传承的工具。基金会目前也被普通法系国家、离岸国家和地区所普遍接受。在家族财富管理与传承领域，信托具有架构设计的灵活性和弹性功能，但这种优势在缺乏信托文化和相应的法律环境支持的我国，则很难发挥出来。我国应该发挥基金会的优势，将单一性质的公益基金会注入家族财富管理和传承职能，使之成为兼具慈善功能、财富管理与传承功能的混合基金会。

基金会在财富管理与传承中具有优势。基金会起源于大陆法系，在我国不存在法理障碍，制定一部既适合公益慈善又适合家族财富管理与传承的基金会法或者条例相对容易。在我国，基金会比信托在家族财富管理与传承中更具有优势。

一是基金会财产相比信托的独立性更强。基金会发起人一旦将其合法财产注入没有股东的基金会，其财产就独立于发起人和受益人，可以更好地避免被关联方的责任和风险波及，与信托相比，基金会对家族财富的保护性更强。

二是基金会能够起到家族企业控股公司作用、可以优化家族治理架构。基金会是没有股东的法人，是对公司这种复杂法人关系的简化，避免了家族成员之间因产权之争而引发的分家析产风险，使家族企业的竞争力与凝聚力大大提高，所以基金会适合做家族企业最后的控制人。在欧洲，许多知名公司都将基金会作为家族企业集团的最终所有者，起到控股公司的作用，如丹麦的嘉士伯集团和德国的博世集团，而信托很难起到家族企业控股公司的作用。

三是基金会能够更好地贯彻发起人的意图。基金会是以发起人为中心，按照发起人制定的“章程”运作，发起人也可担任基金会理事会的理事，继续对财产进行管理与运作，不会产生在信托中的“虚假信托”问题。

明确基金会可以作为家族企业控股主体的职能。我国大陆及台湾地区都将基金会界定为单一的公益性质。我国台湾地区的企业家王永庆先生曾经做了公益基金会控股家族企业的尝试，成立了长庚医院公益基金会，将境内外的所有台塑集团财产都交付基金会，基金会成为台塑集团的控股机构。虽然将资产交付基金会的布局减少了子女们的纷争，但该架构的设计没有很好地解决家族企业传承与税收筹划的问题。

自然人作为家族企业的控股股东会面临生老病死问题，信托作为控股股东也会面临信托期限、受托人的能力、虚假信托等诸多问题。基金会是独立法人，本身没有存续期限，在做好基金会治理架构设计的前提下，将基金会作为家族企业的控股股东具有稳定性与长期性的优势。在我国，赋予基金会成为企业的控股股东职能并没有法律障碍。我国《民法典》将法人分为营利法人与非营利法人，非营利法人可以是公益目的，也可以是其他非营利目的。按照《民法典》规定，可以对《基金会管理条例》进行修改，允许设立在基金会层面上不进行营利经营，以控股家族企业为目的的基金会。

允许设立混合基金会。私益基金会是指个人、家庭或企业捐赠或遗赠财产，通过理事会的管理和运用，实现章程中规定的私人目的的法律实体。可以通过私益基金会实现家族财富管理与传承的目的。2015年6月7日，欧洲基金会中心发布了《基金会法律比较要点：欧洲基金会的运营环境》，在比较研究的欧洲40个国家中，有22个国家允许设立私益目的的基金会。美国、摩纳哥、列支敦士登、奥地利、巴拿马、比利时、德国、瑞士、荷兰等国允许基金会同时服务于公益和私益目的。可以说，在国际上允许单独设立私益基金会或者混合基金会已经成为了主流。

在我国，单独设立私益基金会可能会面临一定的观念障碍，我们应该借鉴这些国外运用混合基金会开展慈善事业的成功经验，将混合基金会制度引入国内。同时，兼具公益目的与私益目的的混合基金会制度更加有利于家族慈善的持续、稳定的发展，可以使我国家族基金会摆脱慈善资金来源匮乏、慈善人才难以为继的困境。

目前我国对《基金会管理条例》的修改还未通过，为节省立法资源，可以在原《基金会管理条例》的基础上进行调整，明确基金会可以作为家族企业控股主体非营利法人，以及允许设立混合基金会。为财富管理和传承提供更加适合我国法律环境和文化习惯的工具。

三、家族慈善法律制度的协调与完善

邵逸夫先生曾说过：“一个企业家的最高境界就是慈善家。”财富和慈善是一对双生子，富二代只有变成善二代，财富才能传承下去。慈善是个人幸福和快乐的源泉，慈善也是企业家与社会、政府形成良好关系的桥梁。因此，慈善是家族财富得以传承的基因和密码，慈善是家族财富管理与传承的重要组成部分。很多企业家将慈善作为自己家族事业的最终归宿，如比尔·盖茨，牛根生等。近些年，以《慈善法》的公布为标志，我国慈善领域的法律环境建设进步迅速，远远走在了家族财富管理和传承中的其他领域的前面，但落后的慈善观念和管理制度依然限制了家族慈善事业的进一步发展，需要进行完善。

降低慈善主体的准入门槛、畅通直接捐赠渠道。中华民族历来有乐善好施的传统，但在英国慈善救助基金会每年发布的全球慷慨指数中我国的表现一直落后，这和我国采取严格的慈善组织准入门槛、家族慈善捐赠渠道不畅通有很大关系。我们可作以下改进。一是降低慈善主体的准入门槛，改变《慈善组织认定办法》中关于申请认定为慈善组织的首要条件是具备相应的社会组织法人登记条件的规定，建议将具有灵活度和高效特性的慈善合伙组织与慈善信托也作为慈善主体，改变慈善信托因不被认为是慈善组织至今不能享受税收政策优惠的状况。

另外，还要修改《慈善信托管理办法》第五十二条，关于除依法设立的信托公司或依法予以登记或认定的慈善组织外，任何单位和个人不得以“慈善信托”等名义开展活动的禁止性规定，应允许委托人设立以其信任的单位和个人作为受托人的慈善信托，但要接受严格的监管。二是畅通直接捐赠方式。直接捐赠方式最能体现委托人的意愿，《慈善法》对直接捐赠方式进行了认可。但直接捐赠面临很多问题，最突出的问题就是由于没有向通过获得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织或向县级以上人民政府及其组成部门和直属机构进行捐赠，该笔支出无法进行税前扣除，应加以改变。

实现家族慈善与财富传承的同步协调发展。企业家只有实现了家族财富更好的发展与传承，才能为家族慈善持续注入更多的资金。为实现家族慈善的可持续发展，我们需要进行以下制度的完善。一方面，应给与非公募的家族基金会更多的自我管理空间。我国现在将非公募的家族基金会按照公募基金会的方式进行监管的做法过于严格，对非公募的家族基金会用于慈善活动的年度支出和管理费用限定严格的比例也过于机械化。毕竟一些以家族资产进行捐赠成立的非公募基金会，本身有自己特定的慈善目的，基金会本身也不想通过公募的方式获取后续资金，不希望政府过度监管和向社会透露更多的信息。

另一方面，应扩大慈善资产保值增值的有效途径。以单纯的非公募基金会作为上市公司的控股实体，其非营利的性质会使上市公司的其他中小投资者对上市公司的前景与经营模式产生疑惑。同时，按照《基金会管理条例》第二十九条规定，非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%，这将给作为上市公司控股实体的非公募基金会带来两难选择，要么扩大每年的分红比例，要么减持股份，无论怎样，都会引起民营上市公司股份价值的降低，不能实现慈善资产的保值增值。如前面所言，如果允许基金会可以作为家族控股上市公司的主体，将每年从上市公司分得的红利一部分作为慈善资金就能够解决这个问题。

相关配套法律法规的协调与完善。为落实《慈善法》的相关规定，除《基金会管理条例》还未完成修订外，作为慈善事业主管机构的民政部门进行了一系列的配套法律法规的修订和颁布工作，成绩显著。但受制于我国条块分割的行政管理体制，《慈善法》的真正落实，还有赖于民政部门以外的其他行政机关与监管部门配套法律法规的协调与完善。

一是以上市公司股份设立慈善信托的股份转让要约豁免与过户制度的完善。证监会《上市公司收购管理办法》第四十七条规定，收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行。对于以上市公司股份设立慈善信托的股份转让是否实行要约豁免，应该明确参照该办法第六十二条第一款的规定“收购人与出让人能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的不同主体之间进行，未导致上市公司的实际控制人发生变化”，获得要约豁免。

另外，以上市公司股份设立慈善信托的股份转让也无法适用现有的非交易过户制度，证监会的《证券非交易过户业务实施细则》中明确规定，非交易过户仅适用于继承、赠与、依法进行的财产分割、法人资格丧失等情形，《中国结算深圳分公司证券非交易过户业务指南》规定的非交易过户业务，也未包括设立信托的情形。因此，应该对企业家以现有上市公司股份设立慈善信托的转让过户制度进行明晰。

二是对企业家以公司股份设立慈善信托的登记与税收制度进行协调和完善。实践中，为规避前述因信托登记制度缺失而面临的无法以公司股份设立慈善信托登记的问题，多采取委托人以资金先行设立信托，然后以信托资金收购委托人或第三人持有的非上市有限责任公司股权，但是这种曲线设立信托的方式加大了企业家设立慈善信托的交易成本与税负，应该尽快完善以公司股份设立慈善信托的登记与税收制度。

四、建立家族财富管理与传承的税收法律环境

当前，在家族财富管理和传承领域，面临以下税收法律困境：第一，设立家族信托存在重复征税以及纳税主体地位不明确的问题，税务机关不关注家族信托财产是“形式转让”还是“实质转让”，只要变更了财产登记人，一律视同交易，统一征税，导致在家族信托中出现重复征税的现象；第二，以慈善组织而非慈善行为作为税收优惠对象的制度设计非常低效，在我国，以家族财产进行捐赠必须通过公益基金会，以及县级以上的人民政府相关部门进行捐赠的才会给于减免税的优惠。对此，我们应该进行改进。

建立家族信托的税收法律制度。国际上关于信托税收形成了两种理论，一是信托税收实体主义，信托独立于信托当事人，具有独立的人格，因此其本身就构成了一个单独的课税主体；二是信托税收导管主义，信托仅仅是充当一个委托人与受益人之间的财产输送管道，根据“谁受益，谁纳税”的原则，由受益人对信托财产及其收益纳税。英美法系早期大多采取信托税收实体主义，现在一般采取信托税收实体主义为主、导管主义为辅的模式，如美国和加拿大。

大陆法系一般奉行信托税收导管主义为主、实体主义为辅的政策，如日本和我国台湾地区。我们应该借鉴我国台湾地区的经验，在信托流转环节坚持导管主义原则，家族信托的设立、受托人变更、信托解除等环节均不涉及任何税收，将税收留待家族信托持有环节确实有收益时再征税。同时，在家族信托持有环节实行实体主义与导管主义结合的原则，可借鉴美国将信托划分为委托人信托和非委托人信托的方式，对于委托人信托，采取税收导管主义，家族信托本身不作为纳税主体，主要是委托人纳税；对于非委托人的信托，如果是自由裁量信托，信托本身作为纳税主体，由受托人代扣代缴，如果是固定信托，则由受益人纳税。为了防范委托人运用信托规避未来可能出台的遗产税，我国也可借鉴美国将遗产税与赠与税配合实施的策略。

建立以慈善主体与慈善行为相结合的税收优惠政策体系。我国《慈善法》第三十五条规定：“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。”该法第八十条规定：“自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠。”可见，捐赠人直接向受益人捐赠享受税收优惠是《慈善法》赋予的权利。我国税收征管部门应该落实《慈善法》的规定，制定直接面向受助对象的慈善捐赠税收优惠的操作办法。直接捐赠在普通法系国家享受税收优惠非常简单，居民和企业须取得受助对象的收据，每年报税的时候将慈善捐赠部分的减免税额度自己扣除就是了，这就是针对具体慈善行为给与税收优惠。在我国，受制于信用体系建设滞后的制约以及税务机关人手不足的限制，马上实施针对慈善行为进行税收优惠的政策条件不成熟，可以建立以慈善主体与慈善行为相结合的税收优惠政策体系。对于以家族财产进行间接捐赠的行为，仍采取目前通过向获得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织或向县级以上人民政府相关部门进行捐赠的方式。对于家族财产的直接捐赠，可以采取公证机构人员现场监督受助对象签收收据来保证收据的真实性，或者由捐助者持有捐助收据和捐助物权转移凭证的方式向税务机关提请税收优惠政策。

我国家族财富管理与传承的法律环境的完善将大大增强民营企业家的安全感与使命感。为民营企业持续发展营造好的法治环境，是实现习总书记的“民营企业也要进一步弘扬企业家精神、工匠精神，抓住主业，心无旁骛，力争做出更多的一流产品，发展一流的产业，为实现‘两个一百年’目标作出新的贡献”的号召和倡议的必由之路。