关于家族信托若干疑难问题及点滴思考（三）

家族信托作为一种集风险有效隔离、财产集中管理、财富精准传承多种功能为一体的服务工具，可以解决国内高净值人群的一系列问题，利于打消他们的后顾之忧，将物资财富和智力资源留在国内，以恒心办恒业，参与国家建设。然而，因家族信托在国内发展起步较晚，在操作实务中尚有许多疑难问题需要研究解决。笔者从实务角度，持续关注家族信托操作中遇到的若干疑难问题，现将问题及点滴思考陈述如下，略供诸同仁探讨。

问题 1

能否指定尚不存在的人作为家族信托受益人？

根据《民法典》第十六条规定，涉及遗产继承、接受赠予等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。家族信托受益人作为纯受益一方，指定未出生的胎儿作为受益人的，应无法律障碍。但在家族信托实务中，尚有隔代传承需求，即委托人拟指定将来可能存在的孙子或重孙辈作为受益人。那么，能否指定尚不存在的人作为家族信托受益人呢？根据《信托法》第十一条规定，有下列情形之一的，信托无效：.....（五）受益人或者受益人范围不能确定.....，家族信托属于信托的一种，应受《信托法》调整，由尚不存在的人作为受益人是否属于“受益人或者受益人范围不能确定”的情形？笔者认为信托法该规定中，不论是“受益人”还是“受益人范围”，均要求受益人已经存在，如由尚不存在的人作为家族信托受益人，应属于受益人不能确定的情形，存在家族信托被认定为无效的风险。但根据《信托法》第四十四条规定，受益人自信托生效之日起享有信托受益权。信托文件另有规定的，从其规定。据此，信托受益权生效和信托生效应当区分，一般情况下，信托生效同时信托受益权生效，但如信托文件对信托受益权生效另有约定，信托生效时信托受益权生效条件尚未成就，则信托受益权不生效。如家族信托中委托人仅指定尚不存在的人作为受益人，则可能因被认定为受益人不确定而造成家族信托无效；如家族信托中委托人指定明确存在的人为前顺位受益人，而由尚不存在的人作为后顺位受益人，即信托生效后，前顺位受益人死亡或放弃受益权时后顺位受益人的受益权才生效，则可避免家族信托生效后因信托受益人不确定而造成的信托无效风险。所以，笔者理解，家族信托中可指定尚不存在的人作为家族信托后顺位受益人，但不可指定其为唯一受益人或前顺位受益人。

问题 2

股权类家族信托的常见操作模式和种类？

家族信托是为高净值客户服务的，高净值客户的资产结构对家族信托的类型有着决定性影响。目前，国内高净值客户主要为企业主和职业投资人，非上市股权及不动产在其资产结构中占比较大。因此，股权类家族信托将会成为家族信托这个财富管理业务“皇冠”上的“明珠”。股权类家族信托常见的操作模式是委托人使用现金资产委托受托管理人设立资金型家族信托，由家族信托认购特定合伙企业LP份额（特定合伙企业的GP由委托人指定），然后由特定合伙企业使用合伙财产受让委托人持有的股权类资产或按照委托人意愿投资市场上的非上市企业股权。其中，之所以通过特定合伙企业这一SPV受让委托人持有的股权类资产或直接在市场上投资非上市企业股权，是因为这种结构相对于家族信托直接接触股权资产，可以避免信托公司直接成为股权所在标的公司的股东（而由特定合伙企业做股东），利于隔离信托公司这一非银金融机构可能因品牌出借而导致的声誉风险。实务中，根据家族信托通过SPV（特定合伙企业）受让股权是否为委托人所有，可将股权类家族信托分为事务类股权家族信托和投资类股权家族信托两种类型。家族信托通过SPV（特定合伙企业）受让委托人持有股权的，本质上属于委托人将其股权类资产装入家族信托的事务类操作。经了解，该事务类股权家族信托，国内多数同业均有操作落地的案例。事务类股权家族信托中，受托管理人常见的风险控制方案为：1、信托文件中明确管理方式及受托人职责范围；2、要求SPV（特定合伙企业）除受让委托人权益类资产外，不做任何实体经营；3、与委托人签署原状分配协议，受托管理人在特定情况下有主动向委托人进行原状分配的权利，通过终止家族信托实现退出；4、要求合伙企业（SPV）中的GP向受托管理人书面报告股权所在标的公司的经营运作情况，以便受托管理人及时向委托人披露，消除委托人与其原控制企业之间的信息不对称，减少受托管理人履职风险。投资类股权家族信托，一般是指委托人设立资金型家族信托后，由家族信托通过SPV（特定合伙企业）进行市场上非上市企业股权投资，本质上是一种主要以非上市企业股权为投资方向的投资行为。该操作虽不违反《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发（2018）106号文，简称“资管新规”）、《关于加强资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函﹝2018﹞37号文）及其他法律法规禁止性规定，但经了解，该投资类股权家族信托，因风险比较大，管理难度高，且易被认定为单纯追求投资收益的专户理财而不属于家族信托业务，国内同业均在积极探索阶段，尚未发现有落地的案例。