上市公司独立行使经营管理职权 机构混同妨碍独立性

《金证研》法库中心 垂野/作者 幽树/风控渭河，是黄河最大的支流，发源于甘肃，经陕西而流入黄河；泾河又是渭河的支流，发源于宁夏。二水在西安市高陵区相汇，在两河交汇处可以见到清水浊水同流一河、互不相融的景观。而监管部门对于上市公司的独立性要求，亦如泾水与渭水一般“泾渭分明”，要求与控股股东、实控人及其控制的其他公司等关联方相互独立。上市公司的董事会、监事会及其他内部机构必须独立运作，不得存在影响其经营管理独立性的情况。近几年，也不乏上市公司因机构独立性问题而被监管层“点名”情形。

一、《公司法》规定上市公司的组织架构，明确机构权责

据《公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。而股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

《公司法》第一百二十条亦规定，其所称“上市公司”，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

不仅如此，《公司法》还规定了股份有限公司基本的组织架构及机构职能等。

据《公司法》第九十八条和第九十九条规定，股份有限公司股东大会由全体股东组成，股东大会是公司的权利机构，依照本法行使职权。同时，股东大会的职权包括：(一)决定公司的经营方针和投资计划；(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；(三)审议批准董事会的报告；(四)审议批准监事会或者监事的报告；(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议；(八)对发行公司债券作出决议；(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；(十)修改公司章程；(十一)公司章程规定的其他职权。

而股东大会之下，由股东大会选举产生董事会，再由董事会选聘经理。

据《公司法》第一百零八条规定，股份公司设立董事会，董事会对股东会负责。同时，董事会的职权包括：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程规定的其他职权。

据《公司法》第一百一十三条规定，股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘，经理对董事会负责。同时，经理的职权包括：(一)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案；

(三)拟订公司内部管理机构设置方案；(四)拟订公司的基本管理制度；(五)制定公司的具体规章；(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；(七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；(八)董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

在董事会与经理负责公司经营管理的前提下，《公司法》规定设立监事会，以行监督之权。

据《公司法》第一百一十七条规定，股份有限公司设立监事会，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

据《公司法》第一百一十八条规定，监事会的职权包括：(一)检查公司财务；(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(五)向股东会会议提出提案；(六)依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；(七)公司章程规定的其他职权。

也就是说，根据《公司法》的相关规定，股份有限公司由全体股东组成股东大会，再由股东大会选举出董事组成董事会，并由董事会选聘经理及相关高管。同时，股东大会选举的监事，与职工选举的职工监事共同组成监事会。其中，股东大会以及董事会负责公司经营管理的决策权，经理等高管组成的经理层负责公司的执行权，监事会则负责公司的监督权。

同时，《企业内部控制基本规范》中亦提出了同样的企业内控管理要求，其第十一条规定，企业应当根据国家有关法律法规和企业章程，建立规范的公司治理结构和议事规则，明确决策、执行、监督等方面的职责权限，形成科学有效的职责分工和制衡机制。

二、上市公司需具备机构独立性，独立行使经营管理职权

对于上市公司及拟上市公司而言，其需要满足《公司法》中对于设立企业基本组织架构的要求，也需要具备机构独立性。

2020年7月，证监会披露的修订版《首次公开发行股票并上市管理办法》中，就要求发行人应当在招股书说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。而2020年6月颁布的《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》、以及2020年7月颁布的《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》修订版，均要求发行人具有完成的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，不存在对持续经营有重大不利影响的情形，同时也要求发行人业务、人员、财务、机构保持独立。

其中，主板、创业板、科创板均对于上市公司或拟上市公司的独立性提出了要求，而机构独立就是上市公司或拟上市公司的独立性要求之一。在监管部门颁布的相关法规及规范文件中，对于机构独立性则做出了更详细的规定和说明。

2018年9月30日，证监会发布了新版《上市公司治理准则》，其第二章第二节的第六十八条规定对上市公司独立性提出来要求，同时第六十九条至七十三条法规则对细则做出了明确规定。其中第六十八条规定，控股股东、实际控制人与上市公司应当实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。而第七十二条则规定，上市公司的董事会、监事会及其他内部机构应当独立运作。控股股东、实际控制人及其内部机构与上市公司及其内部机构之间没有上下级关系。控股股东、实际控制人及其关联方不得违反法律法规、公司章程和规定程序干涉上市公司的具体运作，不得影响其经营管理的独立性。

在证监会披露的招股书的信息披露内容和格式准则文件中，亦对机构独立性提出了具体要求。

其中，2015年12月30日，中国证监会颁布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015年修订）》（以下简称“《格式准则1号》”）；2020年6月12日，中国证监会颁布新版《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2020年修订）》（以下简称“《格式准则28号》”）；2019年3月1日，中国证监会颁布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》（以下简称“《格式准则41号》”）。

而分别对应主板、创业板、科创板的《格式准则1号》、《格式准则28号》、《格式准则41号》中，对于机构独立性均提出，发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。

可以看出，上市公司的机构独立性要求上市公司有健全的内部经营管理机构，能够独立行使经营管理职权，且控股股东、实际控制人及其关联方不得违规干预上市公司的经营管理。

此外，深圳证券交易所在2020年2月颁布的《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》（以下简称“《深交所上市规范指引》”）与2020年6月颁布的《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（2020年修订）》（以下简称“《创业板上市规范指引》”），均在保证上市公司的独立性上，对控股股东、实际控制人及其关联人提出了要求。

《深交所上市规范指引》、《创业板上市规范指引》均指出，控股股东、实际控制人应当保证上市公司资产完整和机构独立，包括不得与上市公司共用原材料采购和产品销售系统、不得与上市公司共用机构和人员、不得通过行使提案权、表决权以外的方式对上市公司董事会、监事会和其他机构行使职权进行限制或施加其他不正当影响等方式。

从上述规定可以看出，机构独立性不仅要求发行人的机构及相关人独立于控股股东及实控人，同时要求控股股东、实控人不得通过提案权、表决权以外的方式对发行人的机构职权进行限制。而近些年，不少上市公司也曾因为机构独立性存在问题而遭证监会责令改正。

?

三、营口港因机构混同被“点名”，蓝思科技与控股股东合署办公被问询

在对于上市公司机构独立性的审查中，有不少上市公司均出现机构混同的问题。

据辽宁证监局行政监管措施决定书〔2019〕22号，2019年7月，辽宁证监局对营口港务股份有限公司（以下简称“营口港”）进行现场检查，发现营口港在规范运作方面存在问题，同时发现营口港存在关联方隐性非经营性占用营口港资金问题。

而营口港规范运作方面的问题，包括营口港在业务管理方面丧失独立性、财务管理方面缺乏独立性、人员管理等方面缺乏独立性、部分管理部门缺乏独立性。其中，营口港部分管理部门缺乏独立性的问题具体表现在，其在关联方辽宁港口集团有限公司（以下简称“辽港集团”）层面建立人力资源共享中心，负责营口港单位间的具体人事政策的落实工作。人力资源共享中心人员及领导均由营口港人力资源部组成。同时将营口港个别职能部门与集团职能部门合并，存在机构混同问题。

而辽宁证监局认为，辽港集团通过事业部赋能管理等管理方式，对营口港的人员任命、业务开展、财务运作、机构管理等方面进行全方位干预，越过营口港经营层、管理层对营口港 进行“穿透式”管理，导致营口港独立性严重受损，违反了《上市公司治理准则》第六十八条关于上市公司独立性的要求，严重影响了营口港的日常经营运转。2019年11月7日，中国证监局对营口巷采取了责令改正的行政监管措施。

无独有偶，据广东证监局行政监管措施决定书〔2018〕101号，广东韶钢松山股份有限公司（以下简称“韶钢松山”）与其控股股东宝武集团广东韶关钢铁有限公司（以下简称“韶关钢铁”）、实际控制人中国宝武钢铁集团有限公司（以下简称“宝武集团”）存在财务核算系统联网的情况，且韶关钢铁及宝武集团的相关人员韶钢松山具有财务核算系统的登陆及查询数据权限。

且韶钢松山与韶关钢铁的财务部、公司办公室、运营改善部、人力资源部、安全保卫部、投资管理部、内控管理部、企业文化部、设备管理部、能源环保部、物流部等部门存在“两块牌子、一套人马”的情况，上述行为违反《上市公司治理准则》（证监发〔2002〕1号）第二十二条的规定（该规定在2018年新修订的《上市公司治理准则》中改为前文提及的第六十八条）。

2018年12月2日，广东证监局因韶钢松山独立性不足而对其采取责令改正的行政监管措施。

不仅如此，还有上市公司因与控股股东合署办公而收到证监局的监管关注函。

据湛江国联水产开发股份有限公司（以下简称“国联水产”）公告《关于最近五年被证券监管部门和交易所采取处罚或监管措施的情况及相应的整改措施的公告》，2016年10月14日，湛江国联水产开发股份有限公司（以下简称“国联水产”）收到广东证监局出具的《关于对湛江国联水产开发股份有限公司的监管关注函》（[2016]1027号）。

其中，在公司治理和内部控制方面，广东证监局指出，国联水产存在与控股股东新余国通投资管理有限公司财务部门合署办公、共用财务人员的情形。而国联水产则表示，其按照《上市公司治理准则》、《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》等规定，整改其与控股股东之间存在的财务人员混同的问题，进一步规范其与控股股东之间资产、人员、财务、机构、业务独立性。

2007年6月28日，浪潮电子信息产业股份有限公司（以下简称“浪潮信息”）披露公告《关于对山东监管局巡检意见的整改报告》（以下简称“《报告》”）。据《报告》指出，2007年5月16日浪潮信息收到山东证监局“鲁证监公司字[2007]37号”《整改通知书》（以下简称“《通知》”）。《通知》中指出，浪潮信息在公司章程方面、公司“三会”运作方面、独立性方面、关联交易信息披露方面、会计核算方面所存在的问题。

其中，关于机构独立性的问题是，浪潮信息部分职能部门与控股股东浪潮集团有限公司合署办公。而浪潮信息在《报告》表示，浪潮科技园正在建设中，其办公区较为紧张，浪潮信息与集团部门明确划分办公区域，人员各司其职，在浪潮信息东迁后，这一问题将能得到彻底解决。

除此之外，上市公司蓝思科技股份有限公司（以下简称“蓝思科技”）在IPO过程中，曾因合署办公而被证监会问询。

据蓝思科技签署日期为2012年8月6日的公告《广东信达律师事务所关于蓝思科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（一）》（以下简称“法律意见书”），蓝思科技其子公司和控股股东曾存在共用注册地址的情形。

因而在蓝思科技IPO审核过程中，证监会曾要求蓝思科技补充说明其子公司蓝思国际（香港）有限公司（以下简称“蓝思国际”）与其控股股东蓝思科技（香港）有限公司（以下简称“香港蓝思”）是否存在共用办公场所、合署办公的情形，是否影响蓝思科技的独立性。同时要求蓝思科技的律师广东信达律师事务所（以下简称“信达律师”）核查并发表意见。

据《法律意见书》，自子公司蓝思国际2010年11月成立至2012年7月12日期间，控股股东香港蓝思与蓝思国际登记的注册地址均为香港新界上水广场龙琛路39号20字楼2011室。

经核查，控股股东香港蓝思自成立之日起主要为周群飞的股权投资平台，其日常维护由外聘的法定秘书机构负责，除董事周群飞外，香港蓝思没有其他员工。

自2010年6月至2011年4月期间，控股股东香港蓝思暂时作为蓝思科技的境外销售平台，并自子公司蓝思国际成立（2010年11月）起逐渐将相关销售业务过渡到蓝思国际。在上述期间，销售业务的外部谈判及内部决策由蓝思科技决定，蓝思科技决定外部谈判及内部决策的结果后以香港蓝思名义执行销售，而且销售业务的实际执行由蓝思科技的员工承担，香港蓝思仅在名义上负责合同或订单的签署、货款的代收代付等工作。因此，香港蓝思与蓝思国际共用注册地址的情况不影响蓝思科技的独立性。

且根据香港律师出具的相关法律意见书及香港公司注册处的相关资料，控股股东香港蓝思于2012年7月13日完成注册地址变更手续，变更后的注册地址为香港湾仔告士打道138号联合鹿岛大厦7字楼。

鉴于此，信达律师认为，虽然香港蓝思与蓝思国际曾经存在共用注册地址的情形，但香港蓝思除董事周群飞外未雇佣其他人员，其日常运营由法定秘书机构负责，其代理蓝思科技产品销售的业务由蓝思科技决定并由蓝思科技员工负责执行，且目前其注册地址已迁出。因此，香港蓝思和蓝思国际不存在共用办公场所、合署办公的情况。

机构是公司决策的发源地，如果机构混同，则公司意志不具有独立性，上市公司的利益或难保障。对于上市公司而言，其应具备机构独立性，不应存在机构混同、合署办公等妨碍机构独立性情形。