信托公司因信托计划受让股权是否应承担瑕疵出资责任

本文是博主多年前应某司法机关之邀出具的专家意见的草稿。基本案情为：A信托公司以信托财产受让甲公司股权，后甲公司债权人要求信托公司承担出资不实责任。

笔者认为，本案可以依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法司法解释三”）第十八条之规定，让A信托公司作为甲公司的股东在出资不到位范围内承担连带责任。本案不涉及信托法适用的问题。理由如下：

1. 关于适用《信托法》还是“公司法司法解释三”

本案主要应适用“公司法司法解释三”，但是在论证A信托公司是否属于“公司法司法解释三”第18条意义上的公司股东之时，需要运用信托法的相关规定论证（如下）。

2.关于A信托公司是否是甲公司的股东

根据《信托法》第2条规定，受托人“以自己的名义”从事信托财产的管理和处分。另，《信托法》第14条规定，“受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产”，信托受托人运用信托财产投资（受让）而取得的股权，是信托财产。由于信托（或信托财产）本身没有形成法律人格，不是民事主体，作为信托财产的股权只能登记在受托人名下。A信托公司从乙公司受让甲公司的股权，A信托公司即成为甲公司的股东。

人们可能用不同的法律结构持有股权——委托代理、隐名持股、信托持股，其中委托代理和隐名持股的结构可能存在模糊的地方，在解决纠纷的时候需要人民法院结合合同约定和交易情形去个案判断股权的归属。而信托法提供了一种类似物权法的明晰的财产权安排——持有股权的主体是受托人，受托人就是股东，这一点是非常明确的（该信托的受益人对股权乃至甲公司均无任何直接的权利和义务）。

在本案中，由于信托法规定的信托登记制度一直缺位，当事人采取了股权过户登记替代。根据股权变更登记的公示效果，A信托公司是股东，也是明确的。

即便未来我国有了完善的信托登记制度，而非今天采用的工商变更登记的方式，也不会影响上述判断。针对甲公司取得债权的债权人（本案中的丙公司）并无义务去辨别某一股东是自己出资持股还是信托受托人的身份持股。更何况，本案债权人的债权之取得并非通过正常的商事交易，更无义务去辨别股东身份，其信赖值得保护。

3.信托持股和商法领域“外观主义”的一致性

不管是委托人主动的信托持股安排，还是把信托当作融资手段持有股权，根据信托法的规定，受托人就是其持有股份的股东。只要最初设定的信托关系不因违反违法或公序良俗（公共利益）无效，这个判断就应该成立。信托法基本的运作机理就是创设出一种特殊的持有财产权利的方式，对第三人而言，受托人就是信托财产的权利人（所有人），这一点是没有争议的。这是信托法确立的最根本的规则之一。如果否认了这一点，相当于否认信托法本身。

而这一点正和商法当中的外观主义相一致。只要构成信托持股，不管信托内部（委托人/受托人/受益人）之间的权利关系如何，对第三人而言，受托人就是股东。信托法所确立的这种权利归属关系在商事领域是更有效率的，这也是信托制度在商事领域得到越来越多运用的原因。

4.本案和“公司法司法解释三”契合度

本案完全适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十八条的规定。根据该条，承担责任的股东包括转让人和受让人。在本案，乙公司是转让人（原股东），A信托公司是受让人（现股东）。

5. 本案不涉及信托财产是否具有独立性问题

信托财产的独立性是指信托生效之后，信托财产不受委托人、受托人和受益人之债权人强制执行（即便是受益人的债权人也只能强制执行受益权）。

而本案中的债权人并非委托人、受托人或者受益人任何一方的债权人，而是作为信托财产所负债务的债权人（信托债权人），并非受托人个人固有财产所负债务的债权人。当然，由于信托（财产）不是民事主体（自然人或法人），这个债权所指向的债务人仍然是受托人。确立信托财产原则上不被强制执行的信托法第17条第二项规定了例外：“受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的”，该债权人可以强制执行信托财产。

本案中，无法进行股权的信托登记而只能采取变通的工商登记的变通做法，并不影响信托的有效成立和信托财产的独立性（事实上，当事人和一审人民法院都明智地回避了案涉信托关系的有效性问题）。从效果上看，仅仅进行工商股权变更登记，所产生的后果只可能是信托财产无法对抗受托人固有财产的债权人，削弱信托财产针对受托人个人债权人的独立性。本案所涉及的是受托人对信托财产的债权人的关系，无法进行信托登记如果不能影响信托本身效力的话（此处不就这个问题展开讨论，但笔者的立场是无法进行股权信托登记并不会影响信托的效力，否则会桎梏正常的商业实践），并不影响本案的定性。

6. 由本案衍生出来的两个问题：

6.1 受托人用什么财产履行债务？

本案中，债权人可以强制执行受托人名下的财产，不仅包括信托财产，还包括受托人固有财产。最直接的法律依据是《信托法》第37条，该条规定，“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担”，并没有像对受益人的责任那样规定以“信托财产为限”（第34条）承担。该条后段规定“受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利”，也同样没有否定债权人强制执行受托人之固有财产的权利。《信托法》第17条1款2项的规定也表明，因信托而生债务的债权人可执行信托财产，也没有排除对受托人固有财产的强制执行。如果说前面都是对法条进行反面推论的话，一个直接的规定是《信托法》第32条，该条虽是关于共同受托人的规定，但明确规定了受托人在处理信托事务的过程中所负债务为个人债务。“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任”，明确规定受托人对第三人的债务主体和责任主体地位。如果未来立法承认了“有限责任信托”（如日本），也不会改变受托人的义务人地位，只是其责任被限制在以信托财产为限而已。

此时债权人没有义务区分该债权是针对信托财产还是固有财产，既可以强制执行信托财产，也可以强制执行受托人的固有财产。

6.2 受托人受让此种股权本身就是不谨慎的

信托公司在管理信托项目的过程中受让了这种附有义务的股权，应首先承担作为股东的风险和责任。至于信托公司承担了风险之后能否免责或者向委托人=受益人求偿，这是信托内部如何约定安排的问题。当然，由于本案中的（连带债务人）委托人（劣后委托人）同时也是转让人（原股东），根据连带债务的法理，承担连带责任的债务人对其他债务人有法定的求偿权。

本案中受托人可以选择以信托财产履行债务，也可以选择以固有财产履行债务。以信托财产履行债务造成信托财产损失的，A信托公司因没有预见到投资于出资不实公司的法律责任风险，存在过错，构成对受益人之谨慎义务违反，可能会被受益人（投资者）追究责任。受托人在从事这种股权交易的时候，至少应该让转让方为可能的债务提供担保。

如果这种交易结构是经过委托人=受益人同意的，信托公司以信托财产对第三人债权人承担相关责任之后，对信托结构中知情（informed）的委托人=受益人不承担责任。

之前曾经有人民法院判决受托人在类似情况下承担责任的案例。最高人民法院在本案中适用“公司法司法解释三”）第十八条之规定，相当于重申《信托法》的基本权利结构，对信托公司的不谨慎经营行为也提供了必要的警示。

结论：

本人以为，可以适用“公司法司法解释三”第18条追究A信托公司的责任，但在论证A信托公司是否是股东之时，应参考信托法的理论。